Seminario de Obra Pública por Concesión

Durante los días 8 y 9 de octubre de 1998 se celebró en CIAPA el Seminario "Concesión de Obra Pública". La actividad contó con la participación de figuras destacadas del ámbito nacional, y gracias a la colaboración de la Agencia de Cooperación Chilena, internacional. La temática abordada partió del origen legislativo de la ley actual, analizó su contenido y justificación y examinó la agenda gubernamental para su aplicación. Luego se centró en la experiencia chilena en materia de concesión, analizó la naturaleza de los riesgos implícitos en proyectos de concesión y sus posibilidades de financiamiento, y concluyó con una valoración de la relevancia de la obra pública en concesión para el sector empresarial.

Justificación y Contenido de la Ley y su Reglamento — El Ing. Ricado Monge, de CINDE, uno de los impulsores del nuevo proyecto de ley, disertó sobre el nuevo marco legal e institucional de la concesión de obra pública en Costa Rica. Recordando que un sistema de concesión tiene por objetivo incorporar recursos privados al financiamiento y construcción de obras pública, a su vez liberando recursos públicos para orientarlos a otras áreas e incrementando la eficiencia en la producción y gestión de infraestructura, puntualizó los elementos esenciales de un sistema de concesión competitivo: la seguridad jurídica al invesrionista, la transparencia en los procesos de concesión, un marco institucional con soporte técnico, un marco legal claro y sencillo, flexible y adaptable, una selección apolítica de personal altamente capacitado.

La necesidad de una nueva ley de concesión era evidente en el hecho de que bajo la ley previa no había sido posible concesionar un sólo proyecto. Esta adolecía de serios defectos que la hacían difícil de aplicar. Por ejemplo, el riesgo recaía totalmente sobre el sector privado quien a su vez no podía proponer proyectos de concesión y debía enfrentar una decisión unilateral e imprecisa de los procedimientos de recisión y resolución de los contratos. Adicionalmente, establecía procedimientos restrictivos en la cesión de derechos y obligaciones, contenía conceptos indefinidos en la fijación de tarifas y sus ajustes, limitaba los criterios de selección del concesionario y provocaba una confusión de jurisdicciones entro los diferentes entes administrativos relacionados con la concesión.

La nueva ley corrigió en buena parte estos defectos ampliando la cobertura de la concesión, estableciendo procedimientos claros y sencillos, armonizándose con la Ley de Contratación Administrativa y la Ley de Servicios Públicos, procurando un marco flexible y adaptable, garantizándole seguridad jurídica al inversionista y en general, llenando los vacíos de la ley anterior.

Después de una detallada exposición sobre la estructura de la Ley y su reglamento el Ing. Monge llegó a la conclusión de que ésta dota al país de los elementos esenciales para el desarrollo de un infraestructura moderna. En su criterio, los principios sobre los cuales descansa hacen que Costa Rica pueda ser competitiva a nivel internacional en la atracción de capital privado especializado en el desarrollo de infraestructura.

El Proceso Legislativo de la Nueva Ley y Perspectiva de Futuros Procesos — la participación de los licenciados Antonio Alvarez y Bernal Aragón propició la interesante posibilidad de conocer en detalle la evolución política de la nueva ley, la limitación de sus alcances y las posibilidades de reforma a futuro. La reforma se justificaba por las dificultades demostradas para la utilización de la ley anterior por su excesiva desconfianza respecto de la iniciativa privada y su excesivo empleo de controles previos. La propuesta de reforma original consistía en la derogación de algunos artículos que resultaban restrictivos de la capacidad de decisión y actuación y reorientar el contenido de otros que se consideraban obstáculos para la eficiente aplicación de la figura de concesión.

La iniciativa de la Contraloría General de la República para la inclusión de un nuevo capítulo denominado "De la Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos Consustanciales" que buscaba la promulgación de una ley marco con base en la cual la Asamblea Legislativa confiriera a la administración la posibilidad de otorgar concesiones, hizo que se isntalara una Comisión Especial para el estudio del tema de concesión, presidida por el Lic. Alvarez y con la participación, entre otros, del Lic. Aragón y el actual Ministro de Obras Pública y Transportes, el Ing. Rodolfo Méndez Mata. Dicha comisión propuso un nuevo cuerpo normativo para la regulación de la Concesión de Obra Pública y de Obra con Servicio Público dentro de los parámetros y exigencias de desarrollo que nuestro país demandaba para el futuro.. El mismo fue adversado por algunos sectores por proponer la concesión de muelles, lo que llevó a la modificación del texto para limitarla a las obras nuevas o las ampliaciones de los muelles existentes. Aun después de su modificación el proyecto se remite a consulta constitucional por tres puntos básicos: el que no se contemple que la concesión de ferrocarriles, muelles y aeropuertos deban ser autorizados en forma individual por la Asamblea Legislativa, que pudiera afectarse la autonomía de entes descentralizados, territoriales e institucionales al tener éstos que convenir con el Consejo Nacional de Concesiones, y que pudiera existir una doble imposición por la potestad otorgada a la Administración concedente para cobrar un cánon para la explotación de la concesión. La Sala Constitucional señaló que las normas no eran inconstitucionales, permitiendo la aprobación de la nueva ley en abril del presente año.

Pese a lo novedoso de la nueva ley que propició grandes avances en la definición del concepto de Concesión, su alcance y cobertura, su plazo y resolución, la creación del Consejo Nacional de Concesiones, la Secretaría Técnica y el Fondo Nacional de Concesiones, existen algunos aspectos que deberán formar parte de una revisión futura. Tal es el caso de la posibilidad de precalificar empresas con requisitos técnicos y financieros para un avance más rápido de los proyectos, la definición de las adjudicaciones con base en parámetros más variados, como la eficiencia, el mantenimiento y el otorgamiento de servicios alternos y la liberación de honorarios profesionales para su negociación con referencia a un 25% de las tasas corrientes. En materia financiera se requiere vincular la ley de concesión con las del mercado de valores a fin de propiciar la titularización de deudas, rentas futuras y acciones relacionadas con proyectos de concesión.

La Futura Aplicación de la Ley, Proyectos del Nuevo Gobierno — el Ministro de Obras Públicas y transportes, Ing. Rodolfo Méndez Mata planteó la visión del Gobierno para superar "veinte años de déficit acumulado en obras de ingraestructura y en calidad de los servicios de transporte" utilizando el concepto de la Concesión de Obra Pública. Dicha visión requiere "pensar en grande" y promover los cambios institucionales necesarios para el impulso de una agresiva campaña de desarrollo de la infraestructura. Ello a su vez implica transformar al MOPT en coordinador, planificador y supervisor más que en ejecutor de los proyectos y abrazar la nueva Ley General de Obra Pública, la Ley del Consejo Nacional de Vialidad y la Ley de Contratación Administrativa como el marco jurídico seguro y transparente que se requiere para realizar los procesos de concesión.

El objetivo concreto propuesto por el Gobierno es lograr una inversión de U.S. $1.000 millones en concesión durante los próximos cinco años. Los principales proyectos que se ofrecerían en esta modalidad son: la Autopista Bernardo Soto con un costo de $18 millones; la Carretera San José-Caldera con un costo de $65 millones; el Puente sobre el Río Tempisque con un costo de $22 millones; la Carretera Naranjo-Ciudad Quesada con un costo de $70 millones; la Autopista General Cañas con un costo de $74 millones; la Carretera San José-Siquirres con un costo de $70 millones; el viaducto Radial Zapote-Sabana con uncosto de $30 millones; y la radial a Heredia con costo de $25 millones. Estas obras viales se complementarían con los siguientes desarrollos portuarios: el puesto petrolero en Puerto Moín; un puesto granelero y de fertilizantes en Caldera; un puesto atunero en Caldera; y la nueva terminal de contenedores en Puerto Moín.

A este conjunto de obras se sumaría la concesión de la gestión del Aeropuerto Juan Santamaría por un plazo de veinte años en la figura contractual de "gestión interesada". Además se impulsaría la reactivación de 553 km. de vías ferroviarias en el Atlántico y el Pacífico.

La presentación del Ing. Méndez dejó patente el interés del gobierno por impulsar, con una cartera de proyectos concreta y definida, la figura de la concesión como el instrumento principal para la recuperación y el desarrollo de la infraestructura nacional.

La Experiencia Chilena — el Licenciado Hernán Ibarra, jefe legal de la Coordinación General de Concesiones del Ministerio de Obras Públicas en Chile, quien participó en el seminario gracias a la generosa colaboración del Programa de Cooperación Regional del Gobierno de Chile, efectuó un completo análisis de la experiencia chilena en materia de concesión. La figura de concesión pública ha adquirido gran importancia en ese país donde se espera haber desarrollado un total de $11.305 millones en el quinquenio 1995-2000. En la exposición de objetivos y justificaciones de la concesión pudo establecerse una absoluta coincidencia con los enunciados anteriormente por el Ing. Monge para la Ley costarricense — la incorporación de recursos privados para el financiamiento y desarrollo de obras públicas que permita la liberación de recursos públicos para su orientación a otras áreas de prioridad social, el aumento de la eficiencia en la producción y gestión de infraestructura. El Lic. Ibarra puntualizó que el marco jurídico, aunque importante, no es por sí mismo suficiente para estimular el desarrollo de la inversión privada en concesión. La ley chilena estuvo vigente desde 1981 pero no se generó ni un sólo proyecto en espacio de diez años. No fue sino hasta la consolidación de la democracia en 1991 que se creó un clima adecuado para la inversión y a partir de ese momento se han generado más de 300 proyectos de concesión con un valor de más de cuatro mil millones de dólares. De estos proyectos 75 han sido sugeridos por iniciativa privada.

El impacto de estas inversiones no se ha limitado a su beneficio directo sino que ha producido sustantivos efectos expansivos sobre el empleo y la inversión indirecta. Como ejemplo de ello, se indicó que el empleo total generado por la concesión, directa e indirectamente, ha alcanzado en algunos momentos hasta un 4% del empleo total. Al mismo tiempo se han establecido tres nuevas empresas cementeras, varias empresas productoras de asfalto y un sinnúmero de empresas consultoras.

Las licitaciones para concesión de obra pueden ser nacionales o internacionales. Cuando las obras revisten características especiales de magnitud, complejidad o costo es posible que se sometan a un proceso de precalificación. En estos casos los aspirante precalificados son los únicos que podrán participar en el proceso de licitación. Las ofertas son abiertas en un acto solemne y público para garantizar la transparencia del proceso y la aprobación final recae sobre el Presidente de la república. Dicha decisión se basará en una evaluación técnica a cargo del ministerio de tranportes que se basará en la estructura tarifaria, el plazo de la concesión, los subsidios el Estado al oferente, los pagos del oferente al Estado en caso de se entreguen bienes o derechos para ser utilizados en la concesión, los ingresos garantizados por el Estado y el grado de compromiso al riesgo que asume el oferente durante la construcción o la explotación de la obra tales como caso fortuito o fuerza mayor.

De los múltiples aspectos cubiertos por la exposición del Lic. Ibarra obtuvo especial realce el concepto de flexibilidad con que se concibió y ha operado la legislación chilena. En opinión del consultor el éxito alcanzado por la concesión en su país se debe en gran parte a este enfoque. De él se derivan la posibilidad de ceder los derechos de la concesión así como los de la sociedad concesionaria. Dentro de este marco de flexibilidad fue necesaria una completa reestructuración de las funciones del Estado para mejorar la coordinación, evitar choques de poderes, agilizar procedimientos y lograr una efectiva supervisión.

Financiamiento de la Obra Pública en Concesión - el Lic. Carlos Roa, de la Corporación Interamericana de Inveriones, realizó una interesante presentación en la que planteó la naturaleza de los riesgos inherentes a los proyectos de concesión y cómo estos se diferencian de los asociados a la inversiones tradicionales. Recalcó cómo la gestión crediticia de las entidades especializadas en la materia se centra en la identificación de estos riesgos, caracterizados por las particularidades de cada proyecto, y la importancia que el marco jurídico juega en dimensionarlos.

A través de la presentación del Lic. Roa fue posible obtener una idea más clara de los mecanismos financieros disponibles internacionalmente para el impulso de los proyectos de concesión. Resultó evidente que las características de los proyectos posibles en Costa Rica, por su dimensión relativamente pequeña, facilitan la obtención de recursos y abren las puertas a toda una gama de posibilidades de financiación.

Relevancia de la concesión de obra pública para el sector empresarial - el Ing. Samuel Yankelewitz, presidente de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada, planteó la importancia que reviste la nueva legislación para el sector productivo costarricense. En su exposición el Ing. Yankelewitz hizo un diagnóstico sobre el deplorable estado de la infraestructura nacional y las implicaciones que este tiene sobre la productividad económica, los niveles de salud pública y el bienestar social de la población.

En un análisis comparativo de la legislación actual con la que sustituyó, la presentación contrastó los aspectos que favorecían la inversión bajo el nuevo esquema, destacándose entre ellos la flexibilización de procedimientos y la clarificación de conceptos. Ante todo, resaltó la evolución de una ley minuciosa y excesivamente reglamentaria a una más general y flexible. Esta particularidad permitiría el desarrollo de la figura de concesión en un marco más adaptable a las condiciones propias de la actividad y a la competencia existente con otros países para la atracción de inversiones en el campo.

Sinópsis - la actividad permitió entender por qué se justificaba una nueva ley de concesión de obra pública y cómo fue el proceso en que ésta se desarrolló, las presiones políticas que influyeron en su desarrollo, el manejo que se les dió y el resultado que se obtuvo, a la vez que se delinearon las necesidades de reformas futuras. Ante la imposibilidad del Estado para invertir en el desarrollo y mantenimiento de infraestructura, se comprendió la necesidad de utilizar la concesión como una alternativa viable para lograr esos propósitos y se conoció la agenda del gobierno actual para impulsar la inversión de mil millones de dólares en una cartera de obras concretas. Un análisis de la experiencia chilena en la materia permitió conocer los aspectos más relevantes del marco legal requerido para un exitoso desarrollo de la concesión y ver que en buena parte estos están recogidos en la legislación costarricense. Los logros alcanzados en ese país, que en siete años ha logrado inversiones por más de cuatro mil millones de dólares, permitieron visualizar que las metas propuestas para nuestro país son posibles y viables. La evaluación de los riesgos de este tipo de proyectos definió las características que deben tener sus contratos de financiamiento y la disponibilidad de productos que se ofrecen internacionalmente con este propósito. Finalmente, la perspectiva del impacto que la infraestructura tiene sobre la competitividad del sector productivo y su desarrollo sirvió como ejemplo concreto de las desventajas que sufrimos ante otros países y de el potencial que tiene la concesión para resarcirnos de esa condición.

En CIAPA, donde nuestra misión es la reflexión sobre los aspectos de políticas públicas que más repercuten sobre el desarrollo del área Centro Americana, nos sentimos muy complacidos con el alcance de la actividad y creemos que ha permitido avanzar en la consecución de esta misión.